LA MISE EN ŒUVRE DU NOUVEAU DROIT DE L’AUTORITE PARENTALE

Intervention de M. BOUVIER, Juge aux Affaires Familiales au TGI de Bobigny.

La difficulté en matière d’autorité parentale réside dans le décalage entre ce qui est prévu par la loi et ce qui se fait dans la pratique, encore souvent gouvernée par la résurgence de textes anciens. Ainsi la « garde », terme juridique officiellement disparu, et « le droit de visite et d’hébergement », qui n’est pas prévu quand l’autorité parentale est conjointement exercée, continuent d’être quotidiennement évoqués.
Désormais l’autorité parentale conjointe est la règle, elle implique un investissement égal des parents dans les décisions qui concernent leur enfant. Le juge n’intervient dès lors que pour homologuer l’accord des parents ou pour trancher leur désaccord.

I – Bref rappel des principales évolutions législatives :

Loi du 11 juillet 1975 :

En cas de divorce, le parent « gardien » devenait du même coup titulaire de l’autorité parentale. L’autre parent bénéficiait d’un droit de visite et d’hébergement, d’un droit de surveillance ainsi que de la possibilité de saisir le juge aux affaires matrimoniales (ancêtre du juge aux affaires familiales ou JAF) pour demander une modification dans l’exercice de l’autorité parentale. Ce déséquilibre assumé par le législateur penchait évidemment en faveur de la mère ; il en reste des traces dans les esprits encore aujourd’hui.

En cas de filiation naturelle celui qui reconnaissait l’enfant devenait titulaire de l’autorité parentale. Là encore, il s’agissait le plus souvent de la mère.

Cette propension au déséquilibre est difficile à effacer. On a encore tendance à répéter ce dispositif sous des termes différents notamment en fixant « la résidence habituelle » de l’enfant chez l’un des parents et en accordant à l’autre un « droit de visite et d’hébergement ». Pourtant, la loi de 1993 et toutes les réformes qui s’en suivirent tendent vers un rééquilibre des rôles et même un exercice conjoint de l’autorité parentale.

Loi du 8 janvier 1993 :

Pour l’enfant « naturel » (c’est à dire issu de parents non mariés ensembles), l’autorité parentale supposait la reconnaissance de l’enfant par ses deux parents dans l’année de sa naissance ainsi que la communauté de vie de ses parents au moment de la reconnaissance. Cette condition de communauté de vie s’est vite avérée problématique : de nombreux parents réclamaient devant le juge l’exercice conjoint de l’autorité parentale faute d’avoir pu prouver leur communauté de vie au moment de la reconnaissance. Le législateur de 1993 voulait instaurer une présomption d’exercice conjoint de l’autorité parentale… malheureusement privée de toute portée du fait de cette condition de communauté de vie !

Loi du 4 mars 2002 :

Cette dernière loi apporte deux innovations majeures : elle instaure d’une part l’égalité entre les enfants légitimes et naturels et fait d’autre part de l’exercice conjoint de l’autorité parentale la règle dès lors que la reconnaissance de l’enfant par ses deux parents intervient dans l’année de la naissance (même si la seconde reconnaissance intervient plusieurs mois après la première).
Cette fois, la présomption d’exercice conjoint joue pleinement et le processus s’en trouve totalement inversé : si le premier à avoir reconnu l’enfant s’oppose à l’exercice conjoint, il devra mener une action devant le JAF. Par ailleurs, la présomption d’exercice conjoint joue à l’égard de tous. Ainsi, en l’absence de décision de justice, une mère ne peut demander au personnel de la crèche de ne pas remettre l’enfant à son père : elle devra pour cela apporter la preuve qu’elle exerce seule l’autorité parentale (et ne pas empiéter sur le droit de visite de l’autre parent).
Si la seconde reconnaissance intervient plus d’un an après la naissance, l’exercice conjoint de l’autorité parentale est exclu en l’absence d’accord avec l’autre parent. C’est alors au parent qui a reconnu en dernier de mener une action devant le JAF pour que celui statue sur un éventuel exercice commun.
La loi a une portée rétroactive dans la mesure où l’on ne peut plus tenir compte de la non communauté de vie des parents au moment de la reconnaissance d’un enfant même né avant le 4 mars 2002 : dès lors que les deux reconnaissances sont intervenues dans l’année de la naissance, on présume que l’autorité parentale est conjointement exercée.

II – L’exercice conjoint de l’autorité parentale :

L’autorité conjointe signifie que les décisions importantes concernant l’enfant doivent être prises à deux. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le JAF. C’est en quelque sorte une obligation de dialogue imposée aux parents. Cependant, rien ne définit ce qu’est une « décision importante ».

Si les parents ne résident pas sur le même territoire, une action reste possible pour demander l’autorité exclusive en raison de l’éloignement de l’autre parent. Toutefois, cette demande ne doit pas être motivée par le sentiment que l’autre parent ne mérite pas d’exercer l’autorité parentale mais par le fait que l’éloignement rend en pratique impossible le dialogue. C’est souvent le problème quand l’un des parents est injoignable et que l’autre souhaite obtenir des papiers type passeport ou carte nationale d’identité. En toute hypothèse, en cas de demande d’autorité exclusive, le parent éloigné sera nécessairement convoqué et donc entendu.

Il faut bien distinguer entre être titulaire de l’autorité parentale (automatique pour quiconque devient parent) et exercer l’autorité parentale c’est à dire faire jouer pleinement les droits et devoirs qui en découlent. Ainsi, si les deux reconnaissances interviennent dans l’année de la naissance, l’exercice de l’autorité parentale est automatiquement conjoint. Pour autant, cela n’empêche en rien de demander l’attribution d’une pension alimentaire, car la fixation d’une telle pension n’est pas tributaire de l’exercice de l’autorité parentale. A l’inverse, quand l’autorité parentale est exclusive, l’autre parent peut demander un droit de visite et d’hébergement (qui ne pourra lui être refusé que pour des motifs graves) et aura le droit d’être informé des décisions importantes concernant son enfant.

La grande nouveauté contenue dans la loi du 4 mars 2002 réside dans la possibilité de mettre en œuvre une résidence alternée. L’alternance ne signifie pas nécessairement l’égalité dans le temps que chaque parent va passer avec l’enfant et certaines associations de pères ont pu réclamer l’instauration d’une alternance plus systématiquement égalitaire. En effet, cette alternance est parfois toute symbolique : sous la dénomination « résidence alternée » un enfant peut être chez sa mère 5 jours par semaine et seulement les week-ends chez son père. La portée de l’alternance n’en reste pas moins forte puisque le terme même de « résidence alternée » permet de souligner qu’il n’y a aucune différence entre le père et la mère. Cette innovation se heurte encore à quelques difficultés administratives : qui perçoit les allocations familiales ? A quel foyer fiscal l’enfant est il rattaché ? De quelle école dépendra-t-il ?… Par ailleurs, si l’alternance n’est pas symbolique, elle implique nécessairement une certaine proximité géographique des deux parents car il n’est pas question que l’enfant soit partagé entre deux écoles.
Certains s’interrogent sur les conséquences d’un résidence alternée sur des enfants très jeunes, et certains pédopsychiatres la déconseillent avant 3 ou 4 ans. En pratique la question ne se pose pas souvent car la résidence alternée est très rarement demandée avant cet âge.
La résidence alternée peut tout d’abord être fixée à titre probatoire, pour une durée déterminée à l’issue de laquelle les parents reviennent devant le juge aux affaires familiales (JAF) qui statuera sur la permanence ou non de cette mesure le cas échéant après audition de l’enfant.
En toute hypothèse, l’alternance n’exclut pas le versement d’une pension alimentaire puisque cette dernière dépend uniquement de la différence de niveaux de vie des parents.
Cette nouvelle mesure oblige les JAF à repenser la façon dont ils organisent procéduralement le débat. La logique d’égalité des droits implique des mécanismes plus complexes. En effet, les dispositions automatiques non fondées sur un processus élaboré de type « un week-end sur deux + la moitié des vacances » ne sont plus possibles. Une évaluation devient ici nécessaire d’où l'introduction de la médiation familiale pour évaluer le poids des mesures sur l’enfant.

L’introduction de la médiation familiale est une autre avancée majeure de la loi de 2002. C’est souvent pour les parents l’unique occasion de discuter de leurs oppositions et désaccords sans être encadrés par un magistrat. Les décisions qui peuvent être prises au cours de cette médiation ne sont pas obligatoires mais ouvrent des pistes de réflexion.
Certes, en théorie chacun pouvait déjà avoir recours à ce type de médiation mais en pratique peu de gens connaissaient cette méthode. La loi du 4 mars 2002 prévoit la possibilité pour le juge de conseiller et même d’enjoindre aux parents d’assister à une réunion d’information. Au Québec, le juge peut aller jusqu’à les obliger à recourir à une médiation familiale mais il faut dire que l’Etat prend alors en charge la totalité des frais de médiation.
Grâce à la médiation familiale, le JAF n’est plus le réceptacle des confessions des parents. Or le juge n’est ni thérapeute ni moralisateur. De plus, il prend une solution juridique et n’a pas à rentrer dans les détails du quotidien car sa décision ne doit pas comporter d’aspects non exécutoires, par définition incontrôlables.

III- Le retrait de l’autorité parentale:

On ne parle plus de déchéance de l’autorité parentale mais de retrait qui ne peut intervenir que pour des raisons d’une particulière gravité comme la condamnation pénale d’un parent pour des faits commis à l’encontre de son enfant (Art. 378 du code pénal) ou encore l’inconduite notoire d’un parent (alcoolisme, mauvais traitements, défaut de soins…). Le retrait peut être total ou partiel c’est à dire limité à certains attributs ou à certains des enfants.
Cette sanction, très lourde, n’est pas immuable : le parent qui a fait l’objet d’un retrait total ou partiel de l’autorité parental pourra toujours faire une demande en restitution, un an après que le jugement soit devenu définitif ou un an après un refus de restitution.